Los macroproyectos de López Obrador: entre controversias, acciones y amparos - Nexos

No hay un solo mexicano que no aspire al desarrollo de México. En eso todos estamos de acuerdo, es un tópico común. Pregunta común este sexenio es ¿qué obras y proyectos nos llevarán al desarrollo de México? Y la pregunta específica hoy es ¿a qué costo?
Los proyectos prioritariosde López Obrador son: (i) el Tren Maya, (ii) el Istmo de Tehuantepec, (iii) Dos Bocas, (iv) el aeropuerto Felipe Ángeles, y(v) el Tren México-Toluca.1
La discusión hoy versa sobre la manera de ejecutar dichos proyectos. Una cosa es estar o no de acuerdo con una visión gubernamental en turno, y otra muy distinta es que la visión gubernamental atropelle el Estado de derecho.
El 22 de noviembre el presidente López Obrador y 18 de sus secretarios de Estado emitieron un acuerdo2 a través del cual se declara de interés público y seguridad nacional la realización de los proyectos y obras a cargo del gobierno.3 Y se instruye el otorgamiento de autorizaciones provisionales respecto a los dictámenes, permisos y licencias necesarios para iniciar estas obras. Se instruye que dichas autorizaciones provisionales se emitan dentro de los cinco días a partir de su solicitud y, de no emitirse, se entenderán concedidas en sentido positivo. Con lo que se pretende que estén en posibilidades de iniciar las obras, hasta en tanto se obtienen las autorizaciones definitivas conforme a las disposiciones legales aplicables.
En pocas palabras, este acuerdo presidencial genera un estado de excepción normativa, a través del cual se abre la posibilidad de iniciar de inmediato la ejecución de las obras y proyectos, sin seguir los procedimientos establecidos en las leyes.
Los dictámenes, permisos y licencias previstos en las leyes administrativas son auténticos mecanismos de protección de derechos. Pensemos en los dictámenes ambientales necesarios para iniciar construcciones que se exigen como condición para proteger la generación de riesgos medioambientales, por eso estos permisos son auténticas garantías para proteger derechos, de comunidades, medioambientales, o culturales tratándose de monumentos arqueológicos.
Por ello, si se elimina la exigencia de contar con dichos dictámenes o permisos para estar en posibilidades de iniciar obras ¿acaso no estamos frente a una auténtica suspensión de garantías? Y si es así, por qué no se siguió el procedimiento establecido para tal efecto en el artículo 29 constitucional.
Si bien el objeto de este texto es la reflexión sobre los medios para combatir el acuerdo presidencial, antes debemos preguntarnos ¿tiene el presidente de la República facultades para emitir un acuerdo en estos términos? Y, por otro lado, ¿se encuentra debidamente justificado?

Ilustración: Víctor Solís
El acuerdo presidencial se funda en los artículos 26, 89, fracción I, y 90 constitucionales, los mismos se refieren a la planeación del desarrollo nacional, a lo que se conoce como la “facultad reglamentaria del Presidente” que lo habilita a emitir reglamentos, decretos, acuerdos y todos aquellos actos que sean necesarios para la aplicación de las leyes y, por último, a la organización de la administración pública federal.
En conclusión, no hay ninguna referencia constitucional a alguna facultad presidencial que lo habilite a emitir este acuerdo. Primero porque la facultad reglamentaria del presidente, así como la planeación del desarrollo nacional, se encuentran sujetas a dos principios básicos de nuestro Estado: (i) el principio de reserva de ley y (ii) el principio de subordinación jerárquica.4
Ni siquiera el Presidente puede ir más allá de la ley.No puede abordar novedosamente materias reservadas a las leyes que emita el Congreso, lo cual es una evidente invasión de esferas competenciales.
El presidente no puede exceder los alcances legales o contrariar su sentido, y al emitir el acuerdo “se voló la barda”, pues no sólo excede los alcances legales, sino que crea un nuevo tipo de autorización “la provisional”, sin fundamento legal. De tal manera que hace nugatorias las leyes administrativas que exigen dictámenes y permisos definitivos para estar en posibilidades de iniciar obras. Es una abierta contravención legal.
Por lo que hace a la justificación del acuerdo, es decir, lo que llamamos motivación, se afirma que es “de interés público y seguridad nacional el desarrollo y crecimiento de la infraestructura” a cargo del gobierno en turno. Podrán ser muchas las razones por las que el presidente considere sus obras como benéficas, prioritarias o estratégicas -insértese calificativo- pero considerar una materia de “interés público” es un concepto jurídico, no una opinión personal.
Interés público es un concepto jurídico indeterminado, es decir, su significado depende de una situación prevaleciente en un momento y lugar determinado, por ello, para tener por actualizado el interés público se requiere de un proceso argumentativo reforzado que reduzca la discrecionalidad y las apreciaciones subjetivas, ya que en este proceso argumentativo entran en juego valoraciones político-morales vigentes en el medio social.5 Un proyecto no es de interés público porque así lo diga el presidente de la República. Por su parte, seguridad nacional sí es un concepto definido por la Ley de Seguridad Nacional6 y engloba aquellas acciones destinadas a mantener la integridad, estabilidad y permanencia del Estado mexicano, por ejemplo, la independencia nacional, la defensa del territorio, protegernos de espionaje y del terrorismo, y un largo etcétera nada tiene que ver con la ejecución de obras públicas.
Mucho se ha mencionado sobre el impacto y alcance que tiene la utilización de estos dos conceptos en el acuerdo presidencial. Efectivamente, la información pública puede reservarse por considerarse de seguridad nacional,7 lo que pondría en jaque la transparencia del actuar público en la realización de estos proyectos. También es cierto que se abre la puerta a la posibilidad de realizar adjudicaciones directas en lugar de licitaciones públicas.8
Pero enfoquémonos en aquello de lo que poco se ha hablado: ¿qué mecanismos de defensa pueden promoverse y cuáles son sus retos?
Abordaremos cuatro mecanismos de impugnación y sus aristas: 1) la controversia constitucional, 2) la acción de inconstitucionalidad, 3) el juicio de amparo y 4) la defensa del mecanismo de suspensión de garantías.
1) La controversia constitucional es tradicionalmente un mecanismo para plantear, ante la Suprema Corte, la invasión de esferas competenciales entre niveles de gobierno o integrantes de la federación.
Este es el mecanismo idóneo para plantear la inconstitucionalidad de este acuerdo presidencial, ya que la violación más latente es la invasión de la esfera competencial del legislativo federal por parte del presidente, al tratarse de un acto que contraviene de manera directa las leyes emitidas por el propio Congreso, en materias reservadas a la competencia de este último.
Lamentablemente no hay condiciones políticas para ello. La representación de cada una de las Cámaras de Senadores y Diputados, la tiene el presidente de sus respectivas mesas directivas,9 mismos que son afines al gobierno en turno.
Por su parte, el INAI anunció que promoverá controversia constitucional como garante de la transparencia gubernamental. Al respecto, será interesante la postura de la Suprema Corte, ya que tradicionalmente se ha requerido para la procedencia de la controversia que se actualice el “principio de afectación”, es decir que exista cuando menos un principio de agravio en las atribuciones de quien promueve.
Este principio de afectación se ha ido modulando, y al día de hoy se requiere un “principio de afectación amplio”,10 mismo que probablemente se amplíe aún más en virtud de la reforma judicial de este año que adicionó al artículo 105 constitucional que podrán hacerse valer violaciones a la Constitución así como a los derechos humanos, alejándonos aún más de un mecanismo constreñido a únicamente revisar la invasión de esferas competenciales. La evolución de este mecanismo de control constitucional parece indicar que el INAI no debería de tener ningún inconveniente en su planteamiento, demostrando una vez más su independencia y autonomía.
2) La acción de inconstitucionalidad es un mecanismo que plantea la contradicción entre una norma general y la Constitución. Misma que pueden promover, entre otros, el 33% de cualquiera de las Cámaras del Congreso, y que ha fungido como un auténtico mecanismo de oposición.
Ambas oposiciones de las Cámaras han anunciado su interés en promover acción de inconstitucionalidad, el reto estará en que la Constitución así como los precedentes de la Suprema Corte11 indican que en este caso la acción procede en contra de leyes formales y materiales y el acuerdo Presidencial si bien es una norma carácter general, formalmente no es un norma legislativa sino administrativa. La procedencia de las acciones buscará un pronunciamiento novedoso de interpretación constitucional de cara a la reforma en materia de derechos humanos de junio de 2011, así como la reforma al tercer párrafo del artículo 17 constitucional de 2017, que establece que se privilegiará la solución del conflicto sobre los formalismos procedimentales.
3) El juicio de amparo presenta a su vez diversas aristas o retos que abogados deberán de sobrepasar.
La discusión se ha enfocado en la procedencia de la suspensión del acuerdo presidencial, incluso se habla de un “blindaje” en contra de las suspensiones por haber incluido los términos “interés público” y “seguridad nacional” en el mismo, que efectivamente son causas por las que se ha negado o incluso revocado suspensiones, así se revocó la suspensión de los amparos en contra del aeropuerto Felipe Ángeles.
Sin embargo, lo cierto es que no todos los jueces actuarán de la misma manera que en esa ocasión. La Ley de Amparo permite que se conceda la suspensión aún en dichos casos cuando puedan causarse mayores afectaciones al interés social.
Además, se deberá echar mano de criterios y razonamientos de antaño particularmente de jurisprudencias12 que exigen que debe de ponderarse el grado de interés público sobre la urgencia de la ejecución de los actos, de cara al daño irreparable o injustificado que pueda generarse con la ejecución de los mismos. No siempre que estamos frente a cuestiones de interés público implica per se negar la suspensión, ni tampoco porque se establezca en la norma que la misma es de interés público significa que ésta lo es.
Pero debemos irnos dos pasos atrás y antes de hablar de la procedencia de la suspensión, debemos de preguntarnos, ¿es realmente procedente el juicio de amparo en contra del acuerdo presidencial?
Las normas generales pueden ser impugnadas mediante el juicio de amparo desde su entrada en vigor si o solo si las mismas son autoaplicativas, es decir, si generan un daño o afectación con su entrada en vigor. De lo contrario, si la norma general requiere de un acto de aplicación o ejecución para generar un daño o afectación, entonces, el gobernado debe esperar a que la norma general se aplique para que el juicio de amparo sea procedente, esto se conoce como normas heteroaplicativas.
¿El acuerdo presidencial es una norma autoaplicativa o heteroaplicativa? Parece una pregunta extremadamente técnica pero en realidad es fácil: ¿qué afectación causa la emisión del acuerdo al día hoy? O bien la afectación vendrá cuando efectivamente se reserve información, o cuando se realicen las adjudicaciones directas, o bien cuando se emitan las autorizaciones provisionales.
Quizás la respuesta está en plantear la inminencia de los actos, o bien de una afectación en la seguridad y certeza jurídica en el que la afectación consiste en no saber a qué atenerse, a las leyes o al acuerdo, a no saber cuáles son las reglas del juego del Estado que nos rige. Los litigantes deberemos de hilar fino para no enfrentarnos a desechamientos de plano de las demandas de amparo.
4) La suspensión de garantías es posible bajo parámetros muy claros. Líneas arriba explicamos por qué el acuerdo presidencial es un auténtico acto de suspensión de garantías. Y, como todos sabemos, no se siguió el procedimiento establecido en el artículo 29 constitucional, que exige que el presidente lo realice “en casos de invasión, perturbación grave de la paz pública o de cualquier otro que ponga a la sociedad en grave peligro o conflicto” con aprobación del Congreso de la Unión y con la posterior revisión de oficio inmediata por la Suprema Corte.
Hace más de 10 años se reformó el artículo 29 constitucional y se ordenó la emisión de una Ley Reglamentaria en la materia. El Congreso, como en tantos otros casos, ha sido omiso en cumplir esta obligación constitucional. Entonces, ¿ahora cómo defendemos la violación al mecanismo de suspensión de garantías?
Al ser una facultad de oficio de la Suprema Corte parecería que cualquier persona podría promover libremente una solicitud de cumplimiento de su labor a la Suprema Corte. Experimental, sí.Pero hoy por hoy no podemos tirar a saco roto ninguna idea cuando de buscar justicia constitucional se trata.
Mucho nos quejamos de la impunidad en México. Y muchos quisiéramos servidores públicos éticos, dignos y comprometidos con el Estado de Derecho. Por ello quisiéramos Secretarios de Estado que ante una orden directa de desconocer la Constitución y las leyes hubiesen renunciado, pero vivimos un clima político en el que en lugar de renunciar, firmaron y seguramente serán copartícipes de su ejecución.
Pero contamos con mecanismos, quizás no hoy, pero sí en tres años, considerando que el clima político cambie, para cuestionar esta clase de servicio público. El juicio político a los Secretarios de Estado que abiertamente han desconocido la Constitución estará disponible hasta un año después de que dejen su cargo, caso que deberá de recordar la oposición en caso de ganar mayoría parlamentaria en 2024.
Además, en tres años cambiará la Secretaría de la Función Pública y podrán iniciarse responsabilidades administrativas de servidores públicos. Los medios de impugnación son la respuesta hoy. Pero los mecanismos de responsabilidades estarán esperando en 2024.
Erika Mendoza Bergmans. Abogada por la Escuela Libre de Derecho, litigante en materia constitucional y administrativa, socia fundadora del despacho Zarazua, Mendoza, Barrios y Castillo abogados. Twitter @emdzabergmans
1 Proyectos estratégicos 2019-2024.
2 Acuerdo por el que se instruye a las dependencias y entidades de la Administración Pública Federal a realizar las acciones que se indican, en relación con los proyectos y obras del Gobierno de México considerados de interés público y seguridad nacional, así como prioritarios y estratégicos para el desarrollo nacional.
3 Tratándose de infraestructura en el sector de comunicaciones, telecomunicaciones, aduanero, fronterizo, hidráulico, medio ambiente, turístico, salud, vías férreas, ferrocarriles, energético, puertos, aeropuertos y aquellos otros que se lleguen a considerar prioritarios o estratégicos para el desarrollo nacional.
4 PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. LA FACULTAD PARA PROVEER EN LA ESFERA ADMINISTRATIVA A LA EXACTA OBSERVANCIA DE LAS LEYES, COMPRENDE, ADEMÁS DE LA EXPEDICIÓN DE REGLAMENTOS, LA EMISIÓN DE ACUERDOS Y DECRETOS, ASÍ COMO LA REALIZACIÓN DE TODOS AQUELLOS ACTOS QUE SEAN NECESARIOS PARA ESE FIN.
Jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte P./J.101/2001.
FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PODER EJECUTIVO FEDERAL. SUS PRINCIPIOS Y LIMITACIONES.
Jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte P./J.79/2009.
FACULTAD REGLAMENTARIA DEL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA. PRINCIPIOS QUE LA RIGEN.
Jurisprudencia de la Primera Sala de la Suprema Corte 1ª./J.122/2007.
DESARROLLO SOCIAL. ES PARTE INTEGRANTE DE LA PLANEACIÓN NACIONAL DEL DESARROLLO, POR LO QUE ES UNA MATERIA COORDINADA ENTRE LOS DISTINTOS NIVELES DE GOBIERNO, EN SUS RESPECTIVAS COMPETENCIAS, PARA LA CONSECUCIÓN DE LOS OBJETIVOS PREVISTOS EN LOS ARTÍCULOS 25 Y 26 DE LA CONSTITUCIÓN FEDERAL.
Jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte P./J.77/2009.
5 CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS. LA FORMA DE ACTUALIZARLOS AL CASO CONCRETO EXIGE UN PROCESO ARGUMENTATIVO QUE DEBE REDUCIR LA DISCRECIONALIDAD Y LAS APRECIACIONES SUBJETIVAS, ELIMINANDO LA ARBITRARIEDAD.
Tesis de Tribunales Colegiados de Circuito I.4º.A.59K.
6 Artículos 3, 4 y 5 de la Ley de Seguridad Nacional.
7 Artículo 6.º apartado A fracción I de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
8 Artículo 41 de la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Sevicios del Sector Público.
9 CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LA REPRESENTACIÓN JURÍDICA ORIGINARIA DE LA CÁMARA DE SENADORES DEL CONGRESO DE LA UNIÓN EN ESTA VÍA, CORRESPONDE AL PRESIDENTE DE LA MESA DIRECTIVA.
Tesis de la Segunda Sala de la Suprema Corte 2ª.CLXXXVI/2001.
10 CONTROVERSIA CONSTITUCIONAL. LAS VIOLACIONES SUSCEPTIBLES DE ANALIZARSE EN EL FONDO SON LAS RELACIONADAS CON EL PRINCIPIO DE DIVISIÓN DE PODERES O CON LA CLÁUSULA FEDERAL, SOBRE LA BASE DE UN CONCEPTO DE AFECTACIÓN AMPLIO.
Jurisprudencia de la Suprema Corte P./J.42/2015(10ª.).
11 ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD. QUIÉNES SE ENCUENTRAN LEGITIMADOS PARA PROMOVERLA ATENDIENDO AL ÁMBITO DE LA NORMA IMPUGNADA.
Jurisprudencia del Pleno de la Suprema Corte P./J.7/2007.
12 SUSPENSIÓN DEFINITIVA. PARA DECIDIR SOBRE SU PROCEDENCIA ES INDEBIDO ATENDER, SOLAMENTE, A LA CALIDAD DE ORDEN PÚBLICO DE QUE ESTÁ INVESTIDA LA LEY EN QUE SE FUNDA EL ACTO RECLAMADO.
Jurisprudencia de Tribunales Colegiados VI.3º.A.J./44.
SUSPENSIÓN. EXPROPIACIÓN. INTERÉS PÚBLICO.
Jurisprudencia de Tribunales Colegiados, registro número 250716.
SUSPENSIÓN. INTERÉS PÚBLICO. AFIRMACIÓN ABSTRACTA DE PROGRAMAS.
Jurisprudencia de Tribunales Colegiados, registro número 252108.
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¡Larga vida al presidente!
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